就目前的司法判例看,在直播平台直播淫秽行为的,有判决认为构成制作、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品牟利罪,也有认为构成组织淫秽表演罪。
一、定制作、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品牟利罪
案例1:中山市第一人民法院 (2017)粤2071刑初2681号刑事判决书
法院认为,被告人李某的行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
案例2:深圳市南山区人民法院 (2017)粤0305刑初1074号刑事判决书
法院查明,六名被告人在直播平台进行淫秽表演并传播。
法院认为,六名被告人的行为均构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
案例3:无锡市梁溪区人民法院 (2018)苏0213刑初67号刑事判决书
法院查明,被告人李某伙同张某某、王某某以牟利为目的,通过涉案人员赖某、冯某2、王某(均另案处理)控制的“喜力直播”平台,先后2次进行淫秽直播表演,违法所得合计人民币13884.1元。
法院认为,三被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。
二、定组织淫秽表演罪
案例4:深圳市南山区人民法院 (2018)粤0305刑初1277号
法院查明,2018年1月6日,被告人杨某在出租屋内,使用QQ号在QQ直播平台直播网络淫秽表演。经查,杨某用来淫秽直播的QQ号码分别有:2********8和3********7,其中QQ号码2*******8观看量是351549次,QQ号码3********7观看量是16274次。经鉴定,上述直播视频属于淫秽物品。
法院认为,被告人杨某构成组织淫秽表演罪。
三、法律分析
至于是否构成传播淫秽物品牟利罪,就此类案件的裁判思路看,法院把直播淫秽表演的行为认定为传播淫秽电子信息的行为,观看量或者点击量达到一定次数,或者违法所得达到一定数额的,就认定为传播淫秽物品牟利罪。问题是,直播是没有“形成可重复性播放的载体”的,在“物品”不存在的情况下,将直播淫秽表演的行为认定为传播淫秽物品罪牟利罪,有待商榷。此外,直播淫秽表演,只是把传统的“现场面对面表演”换成了“视频面对面表演”,是表演行为还是传播行为,也值得讨论。